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Da oggi mediazione obbligatoria per condomini e auto

Da oggi, 20/03/2012, la mediazione civile diventa obbligatoria anche per i contenziosi riguardanti liti condominiali e quelle relative a liti sulla circolazione di veicoli e natanti(automobili, moto, barche, etc.)

V.D'Agostino

Mediazione, chiarimenti operativi

Il ministero della giustizia, con la circolare del 20/12/2011, fornisce chiarimenti in merito al decreto interministeriale 145/2011.

La circolare fornisce chiarimenti in merito al controllo esercitato dalla amministrazione, al tirocinio e alle spese per il procedimento. Tra i chiarimenti più importanti il fatto che, nella mediazione obbligatoria, è necessario che la parte invitante sia presente al momento del tentativo di mediazione davanti al mediatore. Altrimenti non potrà essere rilasciato l'attestato di conclusione del processo di mediazione.

V.D'Agostino

Mediazione, quando è obbligatoria

Il D.Lgs. n.28 del 4/03/2010 ha stabilito che è necessario ricorrere, in caso di controversia, primariamente alla mediazione al fine di poter poi procedere per le ordinarie vie giudiziarie; il legislatore ha indicato quali sono le materie per le quali la mediazione è "obbligatoria":

• condomino
• risarcimento relativo alla circolazione di automezzi o natanti
• diritti reali
• divisione
• successioni ereditarie
• patti di famiglia
• locazione
• comodato
• affitto di azienda
• risarcimento del danno per responsabilità medica
• risarcimento del danno per diffamazione
• contratti assicurativi, bancari e finanziari

Mediazione e conciliazione - le novità

Tra qualche giorno verrà pubblicato il decreto legislativo attuativo della direttiva comunitaria in materia di conciliazione e mediazione in materia civile e commerciale.

Il Legislatore ha individuato delle materie in cui diverrà condizione di procedibilità l’uso della mediazione prima di avere accesso alla giustizia ordinaria, le materie sono: il condominio; i diritti reali (proprietà, usufrutto, ipoteca, servitù etc.); la divisione, le successioni ereditarie, i patti di famiglia; la locazione; il comodato; l’affitto d’ azienda; il risarcimento del danno derivante da responsabilità mediche e da diffamazione a mezzo stampa o altro mezzo di pubblicità; i contratti assicurativi, bancari e finanziari; il risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti. Negli altri settori e sempre in materia di diritti disponibili si rimane nell’ambito della volontà delle parti ad accedere o meno allo strumento di giustizia alternativa.

Il decreto legislativo verrà applicato entro 12 mesi dalla sua pubblicazione, il che vuol dire che gli operatori nei suddetti ambiti si dovranno adeguare a risolvere eventuali e futuri contenziosi con nuove modalità di approccio.

Infatti, gli operatori nel settore del diritto, nei rapporti commerciali, assicurativi ed anche medici, in caso di lite, dovranno anzitutto e preliminarmente rivolgersi ad un centro di conciliazione, dove si cercherà con nuove tecniche mediative e con l’intervento del mediatore a comporre la controversia senza arrivare al contenzioso giudiziario.

La peculiarità è che la mediazione avverrà in uno spazio temporale che non deve superare i 4 mesi e sin da ora ci si chiede se, per volontà delle parti tale termine possa essere rinnovato e superato, passando, forse, da una conciliazione obbligatoria ad una conciliazione volontaria.

Ad ogni modo, aver messo un paletto temporale è stato necessario visto che nella mediazione, solitamente, le parti tendono a raggiungere un accordo in tempi brevi, considerato che nelle sedute di mediazione solitamente non si hanno limiti orari ovvero la seduta di mediazione può durare anche un intero pomeriggio e tutto è rimesso alla volontà delle parti e dei loro consulenti qualora siano presenti.

Ciò sta a significare che il calendario delle sedute di conciliazione è stabilito dalle parti con il mediatore e, chiaramente, i rinvii in caso di più incontri saranno molto ravvicinati.

Da subito, è bene evidenziare un’anomalia del decreto legislativo che prevede un obbligo dei legali ad informare i clienti dello strumento della mediazione ed in caso di difetto di tale informativa, l’accordo economico con il cliente può essere annullato, ovvero, semplificando il legale potrebbe non essere pagato per l’attività giudiziaria, allo stesso tempo, però, non è prevista una partecipazione obbligatoria del legale in mediazione, il che vuol dire che si può arrivare alla mediazione direttamente con altri consulenti siano essi commercialisti e/o altre categorie professionali che magari invogliano il cliente, in caso di contenzioso, a rivolgersi al centro di conciliazione.

E’ vero che lo spirito della mediazione è specificamente l’incontro delle parti in conflitto ma prevedere l’annullamento del contratto tra il legale ed il proprio assistito ha una funzione esclusivamente punitiva e non credo che sia utile per incentivare l’accesso allo strumento stragiudiziale, anzi aumenta lo scetticismo dei legali alla bontà della mediazione.

Rendere improcedibile un giudizio nel caso in cui non si acceda alla mediazione obbligatoria sicuramente amplierà l’accesso alla mediazione visto che ad oggi si sono visti dei risultati minimi in termini di accesso allo strumento, occorrerà però lavorare molto nella formazione degli addetti ai lavori e nella informazione dei cittadini futuri fruitori dello strumento conciliativo.

Per tale ragione la legge prevede dei centri di informazione presso i tribunali civili e dispone che i giudici oltre a dover rilevare l’eventuale improcedibilità del giudizio in caso di errore da parte degli avvocati , potranno incentivare l’uso della mediazione anche durante la fase contenziosa.

Il legislatore, in questo modo, sottolinea la natura anche deflattiva della mediazione.

Di conseguenza, perché si possano avere dei risultati positivi, sarà estremamente importante la preparazione del mediatore che ha un ruolo centrale nella mediazione.

Lo stesso dovrà avere capacità comunicative e di gestione del conflitto e in modo neutrale, confidenziale ed imparziale dovrà condurre le fasi della mediazione.

Lo stesso, in forza del decreto, potrà formulare la proposta di conciliazione alle parti per iscritto in caso di mancato accordo tra le stesse ed egualmente potrà formulare una proposta in caso di richiesta congiunta delle parti in mediazione. La figura del mediatore valutativo e propositivo è estremamente delicata visto che sembra emergere una figura un po’ ambigua di conciliatore ”giustiziere”, modello nuovo e piuttosto incongruente rispetto alle caratteristiche proprie del mediatore, facilitatore nel raggiungimento dell’accordo.

Il punto di squilibrio sposta l’asse della mediazione dal principio di autorevolezza del conciliatore a quello di autoritarismo, incentivando il conciliatore a chiudere, comunque, il contenzioso, anche con proposte poco mediate. Chiunque, infatti, si sia occupato seriamente di mediazione sa bene che senza la collaborazione delle parti nessuna utile conciliazione è possibile e che inoltre può ben verificarsi il caso che i due contendenti non siano mediabili, puramente e semplicemente.

Peraltro, l’aver introdotto la possibilità di avere più mediatori in casi particolarmente complessi ed il contributo di consulenti tecnici ausiliari del mediatore potrebbe complicare la vita della mediazione, questo perché la mediazione è caratterizzata dalla informalità e dalla snellezza del procedimento.

La conduzione a due o tre mediatori complica la vita stessa della mediazione perché si rischia di avere percorsi diversi di conduzione del setting di mediazione da parte dei mediatori anche per il solo fatto che più persone possono avere percorsi diversi di gestione del conflitto e tra di loro, pur non volendo, potrebbero intralciare le diverse fasi di avvio, sviluppo e arrivo alla soluzione del medesimo conflitto. L’uso eventuale del consulente tecnico, si pensi alle cause in materia di risarcimento del danno da responsabilità medica, potrebbe procedimentalizzare la mediazione e farla diventare un mini processo senza regole. E’ di facile evidenza che in caso di incidenti, il danneggiato, il danneggiante e l’assicurazione prima di andare in mediazione hanno un’idea del danno subito e/o provocato, di conseguenza, una ctu fuori udienza, risulterebbe priva di utilità ed un appesantimento della stessa mediazione, visto che le parti devono essere aiutate ad arrivare all’accordo con l’aiuto del mediatore.

Un discorso a parte merita il trattamento riservato alla formazione dei futuri conciliatori/mediatori, orbene, se il modello da seguire è proprio della mediazione ed i mediatori che svolgeranno tale attività saranno coloro che seguiranno un apposito corso di tecniche di mediazione, la sfida dello strumento e della sua capacità dirimente e satisfattiva per le parti potrà essere esercitata a tutto tondo, soprattutto quale strumento che deve rispondere anche ad esigenze deflattive della domanda insoddisfatta di giustizia.

Su questo punto la stessa Commissione Giustizia alla Camera aveva espresso parere favorevole sia pure condizionato ad una serie di garanzie che, a presidio dell’imparzialità e terzietà, si appuntavano sul momento formativo della professione di conciliatore.

Allo stato sembra emergere la figura un po’ ibrida di un mediatore valutativo, che potrebbe, pur di arrivare alla proposta, affrancarsi da ciò che le parti spontaneamente, mettono “sul piatto” della conciliazione.

Peraltro, il Legislatore, forse “angosciato” dal trovare una soluzione deflattiva all’ingorgo della giustizia, ha introdotto anche l’inversione del principio di ripetibilità delle spese poste a carico del vincitore che ha rifiutato la proposta conciliativa che potrebbe coincidere con la soluzione che sarà adottata all’esito del giudizio in contenzioso.

Qui, si apre un altro dilemma, spiace dirlo, tutto italiano.

Si sa, infatti, che l’approccio dilatorio nella definizione dei contenziosi è spesso appannaggio della parte più forte e “maliziosa”, di conseguenza, il Legislatore, in modo pragmatico, ha previsto la possibilità di eliminare le spese processuali anche in caso di vittoria nel giudizio contenzioso.

Questo approccio, però, aumenta il rischio di un forte condizionamento del conciliatore “despota” il quale, tradendo lo spirito della direttiva comunitaria che privilegia innanzitutto la libertà negoziale e la parità delle parti nel procedimento di mediazione, potrebbe imporre il proprio punto di vista, agitando lo spettro della soccombenza c.d. invertita.

Per rendere più appetibile lo strumento conciliativo, nel caso in cui la mediazione viene svolta da un organismo riconosciuto, è previsto nel caso di accordo entro i limiti di valore di € 51.646,00 l’esenzione dall’imposta di registro e il credito d’imposta di misura pari a € 500,00 in caso di accordo tra le parti che si riduce a € 250,00 in caso di esito negativo.

In merito agli organismi di conciliazione, il decreto legislativo prevede una loro regolamentazione attraverso dei regolamenti, al momento, possono svolgere la mediazione gli organismi già riconosciuti dal ministero della Giustizia per la conciliazione societaria.

Sono previsti: la costituzione di organismi presso i tribunali avviati dai consigli dell’ordine degli avvocati, organismi ad hoc costituiti presso i consigli degli ordini professionali e presso le camere di commercio, organismi privati. Occorre attendere le disposizioni dei regolamenti attuativi per capire le modalità di costituzione degli stessi.

Da ultimo, in tema di conciliazione in materia consumeristica, si mantiene la conciliazione paritetica e la mediazione nelle class action.

A ben guardare, una rivoluzione degli strumenti di accesso alla giustizia è in piena fase attuativa, nuove figure professionali potranno emergere dall’uso più diffuso della mediazione, una differenza sostanziale dalla direttiva comunitaria da cui deriva il decreto legislativo attuativo delle medesima direttiva in materia di conciliazione e mediazione per le materie civili e commerciali è l’esclusione dalla mediazione dei giudici togati. Nella direttiva, infatti, si prevedeva la possibilità di sezioni specializzate di giudici mediatori ma, in Italia, tale figura è stata cassata.

Il Legislatore ha scelto una mediazione mercantile, ovvero ha dato ampio spazio allo sviluppo di una professionalità nuova che si svilupperà all’interno di un libero e concorrenziale mercato.

Vedremo nel futuro gli esiti e gli sviluppi di tale scelta, al momento occorrerà vigilare sulla serietà e professionalità degli organismi che svolgeranno tale attività.

DORIANA CHIANESE

Socio Fondatore AEDIC (Associazione Europea per i Diritti Civili)

dorianachianese2003@yahoo.it